A moderna sociedade de consumo é acentuadamente marcada pela publicidade, que exerce poderosa influência sobre a vida das pessoas, seus padrões de comportamento, seus hábitos, suas idéias e seus valores, atingindo homens, mulheres e crianças. Outras vezes, a mensagem publicitária tem o condão de angariar simpatia por um produto ou serviço, além de formar ou orientar a opinião do consumidor acerca de uma empresa. Nesse contexto sócio-econômico, o indivíduo é considerado em função de suas possibilidades de consumir produtos e serviços. Alguns vislumbram um aspecto negativo no sistema publicitário capitalista, ao passo que outros apontam o seu caráter de utilidade no quadro social consumerista, porque " as necessidades humanas podem ser mais bem atendidas com um sistema de informação adequado sobre os bens e serviços colocados à disposição do consumidor (1). De todo caso, o fato é que a publicidade exerce significativa influência sobre os componentes psicológico e emocional de seres humanos, e não de meros consumidores autômatos. E tudo que interesse ao homem conclama o manto normativo do direito. Ubi societas, ibi jus. Daí a razão de a matéria ter sido regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Conceito de publicidade e a sua distinção de propaganda
Brevemente declinada a feição sociológico-econômica do tema, importa, de início, conceituar publicidade, particularmente distinguindo-a de propaganda. A doutrina tende a excluir o intento de lucro da propaganda, quando não alude à carência nela do propósito de incentivo ao consumo de produtos e serviços, apanágio marcante da publicidade. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (2) anota:
" A publicidade tem um objetivo comercial (...) enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social (...) A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro, enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico".
Adalberto Pasqualotto (3) não reconhece o necessário fito de lucro na publicidade e a denomina:
" Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa".
O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Registre-se, porém, o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão contrapropaganda (art. 56, XII, CDC), em vez de contrapublicidade. Não obstante, a Lei Federal nº. 8.078/90 promoveu notável avanço na disciplina da matéria.
Dispositivos sobre a Disciplina Civil da Publicidade
no Código de Defesa do Consumidor
Com efeito, ao consumidor se assegurou o direito à informação sobre os produtos e serviços que adquire (artigos 6o., III, e 31, CDC), daí a preocupação do legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade comissiva e omissiva, e sobre a abusiva, como dispõe o art. 37, caput e § § 1o., 2o. e 3o., da Lei nº. 8.078/90:
" Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1o. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços;
§ 2o. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3o.. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
XII - Imposição de contrapropaganda".
Natureza Jurídica da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor inovou (4) ao capitular a publicidade como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor (5) e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado, como apregoa Cláudia Lima Marques (6):
" No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato (...) A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação ) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss. do Código Civil Brasileiro (... ) Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Bindung ), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (... )O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto ) e pretium (preço ), será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus ) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (... ) É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor ".
Realmente, louvável o tratamento legal da matéria pelo CDC, por cujas disposições, uma vez veiculada a oferta publicitária (7), esta se converte em obrigação pré-contratual, cujo sujeito ativo é o consumidor e cujo sujeito passivo é o anunciante, seja comerciante ou fabricante (8). A veiculação publicitária, se aceita a proposta pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio (art. 30, CDC).
Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre escolha, reivindicar o cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I, CDC), optar pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço equivalente (art. 35, II, CDC) ou rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III, CDC). As regras do art. 35 do CDC traduzem, claramente, a mens legis, que se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos, executados.
O Princípio da Veracidade
Evidencia-se do prescrito nos artigos 36, parágrafo único, 37, caput e § § 1o. , 2o. e 3o., da Lei Federal nº. 8.078/90, que o princípio basilar que rege a publicidade é o da veracidade; as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4o., III, fine, CDC), devido à multiplicidade de anúncios, no rádio, na televisão, nos out-doors, nas revistas, nos jornais e em tantos outros meios de comunicação, sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços, os quais, ex vi legis, devem corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculadas nas peças de publicidade. Exige a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem os destinatários da mensagem publicitária - às vezes a ponto de fazer sonhar, inspirar desejo, seduzir -, sejam verídicas, autênticas. O anunciante não pode engodar aquelas a quem se dirigiu o convite a consumir (9).
James Marins (10), tratando do princípio da informação no CDC, encarece:
"O Código adota o chamado "princípio da veracidade", ao qual deve ater-se o fornecedor sempre que preste informações, de qualquer natureza, sobre produtos e serviços".
De fato, a repressão da publicidade enganosa, como se verá adiante, é corolário da força do princípio da veracidade da informação veiculada ao consumidor e, registre-se, regra das mais relevantes quando se contempla o largo emprego do sistema publicitário no Brasil, com uma população de dezenas de milhões de consumidores, cifra respeitada mesmo pelas empresas multinacionais, que se valem amplamente do recurso do marketing para prestigiar o consumo de seus serviços e produtos. Por conseguinte, afetando a vida de um número tão expressivo de pessoas, não é debalde que o legislador se tenha preocupado em interditar o recurso à falsidade nos engenhos publicitários, a fim de prevenir danos de ordem individual ou coletiva aos consumidores.
Por força do princípio da veracidade, decorrente da regra da boa-fé que norteia o Código de Defesa do Consumidor, proíbe-se, no direito pátrio, três formas de publicidade ilegal: a simulada, a enganosa e a abusiva. Fábio Ulhoa Coelho as distingue (11):
" Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional ínsita à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E, na terceira, valores socialmente aceitos são denegridos ou deturpados com objetivos meramente comerciais".
A Coibição da Publicidade Enganosa por Comissão
A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é conseqüência imediata do princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos termos do caput do art. 37 da Lei nº. 8.078/90.
A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a declaração de vontade do consumidor (12). O CDC, a par do escopo de reequilibrar a situação do hipossuficiente no mercado, se preocupa com a tutela da boa-fé e da livre expressão do direito de contratar. A falsa publicidade gera expectativas inverídicas, que levam o adquirente de produtos e serviços a uma informação equivocada sobre as características, preço, quantidade, qualidade e outros dados sobre o bem de consumo.
Explica João Batista de Almeida (13):
" A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade".
A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria o produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela enganosidade da mensagem publicitária. José Geraldo Brito Filomeno (14), Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, exemplifica a enganosidade de anúncio de película de escurecimento do interior de veículo, a ser posta nos vidros do automóvel, que, por ser proibida pela legislação de trânsito, causava danos ao consumidor por publicidade enganosa, o que ensejou a propositura de ação civil pública.
Aduz Fábio Ulhoa Coelho (15):
" É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa".
A publicidade enganosa por comissão se revela quando, de modo inteira ou parcialmente falso, se induz em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Assim, exempli gratia, o anúncio de pacote para hotel cinco estrelas que, em realidade, não goza dessa classificação, ou a promessa de suíte individual com tv, frigobar, etc., quando não são verídicas essas comodidades. Se o consumidor adquire o aludido pacote, seduzido pelas condições prometidas no contrato, na proposta ou no anúncio publicitário, e a realidade da estadia é de padrão de qualidade inferior, está-se perante a figura da publicidade enganosa por comissão. A expressão legal " qualquer modalidade de informação ou comunicação" compreende o veículo divulgador da publicidade (modalidade escrita, oral, visual, estética): jornais, rádio, televisão, out-doors, cartazes, encartes e outros.
Segue que a publicidade é enganosa quando se constata que o consumidor é induzido a considerar verdadeira uma informação falsa. O egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal (16) reconheceu a ocorrência de publicidade enganosa em anúncio de edifício de apartamentos com benfeitorias como piscina infantil, mini-Golf, salão de jogos, todavia entregue sem essas obras. Em seu voto condutor, o Desembargador Otávio Augusto enfatiza: " É indisfarçavel que o prometido na oferta, mesmo não constando deste último, integra o contrato que veio a ser celebrado, e à parte enganada se facultava não o desfazimento do negócio, mas a obtenção do abatimento do preço pago, em equivalência ao que deixou de ser construído e foi objeto de propaganda".
Por igual, cumpre afiançar que o CDC não exigiu o caráter inteiramente falso da publicidade, mas também incluiu os anúncios parcialmente falsos, como, por exemplo, alguns casos de oferta de curso de pós-graduação veiculado com corpo docente exclusivamente composto de mestres e doutores, quando, na verdade, há professores apenas com curso de pós-graduação lato sensu. Verifica-se, na hipótese, falsidade parcial, que é maculada por enganosidade pelo Código.
Ponto digno de nota é a impossibilidade de o anunciante elidir a sua responsabilidade ao argumento de que não teve intenção de lesar o consumidor ou de induzi-lo em erro. O móvel do fornecedor não interessa à caracterização da publicidade enganosa; basta que a mensagem seja objetivamente capaz de causar a enganosidade.
Preleciona Cláudia Lima Marques (17):
" Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa ".
Acresce Fábio Ulhoa Coelho (18):
" Ou seja, a tipificação da publicidade enganosa, para fins de responsabilização civil, independe de qualquer apreciação subjetiva, das intenções do fornecedor. Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com o intuito de enganar os consumidores, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa".
A doutrina explicita que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em defender o consumidor contra o resultado lesivo causado pela publicidade enganosa, cuja responsabilidade é objetiva (19), em virtude da veiculação de mensagem inteira ou parcialmente falsa. Porque a falsidade parcial também é proibida, a doutrina censura as legendas com tipos minúsculos em filmes publicitários, como os de veículos, porquanto se torna difícil avaliar a vericidade ou não da publicidade. Demais, a enganosidade compreende a mera potencialidade lesiva (20), a capacidade de induzir ao erro (21) - o poder de sugestão publicitária (ainda que o anunciante alegue não ter intenção de enganar), além de dados ambíguos ou de equívoca interpretação, informações parcialmente verdadeiras.
Asserte-se, contudo, que a maior parte da doutrina isenta da responsabilidade por publicidade enganosa o anunciante quando o exagero se dá a título de fantasia nas peças publicitárias, contanto que o conteúdo fantasioso retrate, claramente, o absurdo ou a nítida incongruência com a realidade. O fundamental é que não haja meio de ludibriar os destinatários. Não são nocivas, por exemplo, algumas mensagens de pastilhas que fazem levitar; por óbvio, nenhum consumidor irá supor que, adquirindo o produto, possa alcançar o poder de levitação.
Publicidade Enganosa por Omissão
A publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais quanto à aquisição do produto ou serviço, como, nos casos de pacote turístico, a classificação do hotel e as condições de hospedagem (quartos individuais, ou não, com tv, frigobar, ar condicionado, telefone, ou não). A omissão relevante é aquela que, ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor (22).
Fábio Ulhoa Coelho consigna (23):
" A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente ".
Adalberto Pasqualotto (24) refere a importância da omissão:
" Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando há omissão de algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante da compra".
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (25) adiciona:
" O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo".
Vale reiterar que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o., CDC) à concretização do negócio jurídico (26); o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não adquirir o produto ou o serviço. Pasqualotto traz ilustrativa colação de caso concreto (27). De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor. Sobremodo, antolha-se o desacato ao preceito da boa-fé, a ser invariavelmente preconizado pelo fornecedor. O Código preconiza a tutela do consumidor, que, num mercado de produção em massa, se posiciona em situação inferior diante dos fornecedores, aos quais não se tolera a adoção de técnicas de pequeno jaez e de possível má-fé, particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados, desde que se trata de direito fundamental do hipossuficiente - a correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre e inerrante juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços. Que a omissão na publicidade não se preste ao engano e à fraude.
